Substituição Tributária: O substituído paga a conta se o substituto não pagar?

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Publicado em Terça, 14 Junho 2016 14:35

Escrito por Artur Ratc

A substituição tributária é tema de extrema discussão nos tribunais e de difícil entendimento do empresário, já que tal modalidade prevê a antecipação do imposto de toda a cadeia relativa a operação.  

Em um exemplo clássico temos como substituto tributário a montadora de veículos ou fabricante que no momento da venda para a concessionária ou revendedora recolhe antecipadamente o ICMS e mantém a relação obrigacional direta com o Fisco. Em outras palavras, a concessionária que participa da cadeia negocial para vender o automóvel ao consumidor final não participa dessa relação direta com o Fisco, é um mero espectador.

Aí surge a pergunta: E caso a montadora – substituto tributário, não pagar o ICMS, caberia ao Fisco cobrar da concessionária – substituída, o imposto não pago?
A digressão deve ser formulada com base em alguns aspectos:

1) a pessoa que não possui relação direta com o Fisco, no nosso caso a concessionária – substituída, somente poderia responder por tal obrigação caso o CTN assim preveja de modo expresso;
2) o substituto tributário, aquele que possui relação direta com o Fisco, é quem absorve todas as obrigações decorrente da responsabilidade tributária, é dizer, deve pagar as obrigações principais e acessórias;
3) os direitos e obrigações na sistemática da substituição tributária, permite ao substituto se insurgir na esfera administrativa e judicial contra qualquer ato que entender arbitrário pelo Fisco.

Com essas considerações, podemos mencionar o Recurso Repetitivo julgado no STJ da relatoria do Ministro Luiz Fux – n. 931.727 RS, que na essência concluiu pela responsabilidade tributária apenas do substituto tributário, é dizer, o fabricante.

O substituído, de acordo com o julgado, não possui relação jurídica com o Estado, eis que na substituição tributária o legislador escolheu que o substituto tributário seria o responsável pelo recolhimento do tributo partindo de uma “consideração presumida da base de cálculo”, tal qual ocorre no nosso exemplo (montadora e não concessionária).
Assim, ainda seguindo o julgado acima do STJ e outro REsp n. 865.792 RS, três conclusões se destacam para justificar a impossibilidade de “pagamento da conta” caso o substituto tributário não cumpra com suas obrigações, senão:

1)    Inexiste relação jurídica entre substituído e Estado, logo não existe responsabilidade tributária;
2)    Na substituição tributária, inclusive nos casos em que o substituto possui direito de reembolso do tributo face o substituído ou retenção na fonte, não existe a figura do substituído de sujeito passivo, logo, não é responsável;
3)    O substituído não efetua pagamento de tributo de qualquer tributo ao substituto, eis que a relação entre esses dois é de natureza privada e não tributária.

É possível concluir, portanto, que nos moldes do julgamento mencionado, o revendedor não paga a conta do fabricante, ou seja, a relação e responsabilidade tributária só existe com o substituto-fabricante e Estado, mas não com o substituído-revendedor.